جدول المحتويات
تنفيذ أحكام التحكيم في المملكة العربية السعودية
د عمر الخولي : شريك أعمال شورى للمحاماة والتحكيم
إشكاليات محتملة في مرحلة تنفيذ احكام التحكيم الاجنبي في السعودية :
في عام 1414هـ انضمت المملكة إلى اتفاقية نيويورك 1958م الخاصة بالاعتراف باحكام التحكيم الأجنبية وتنفيذها، لذا فإن تنفيذ احكام التحكيم في المملكة يخضع – من حيث المبدأ – لأحكام تلك الاتفاقية. وبصدور قانون التنفيذ في المملكة متضمناً في المادة التاسعة منه النص صراحة على اعتبار أحكام التحكيم الصادرة في بلد أجنبي من السندات التنفيذية ، فقد أصبحت محاكم التنفيذ السعودية هي الجهة الوحيدة المختصة بتنفيذ الحكم التحكيمي سواء كان وطنياً أم اجنبياً على أن يتم تذييلها بأمر التنفيذ أولاً.
وبهذا فإنه يلزم لوضع قرار هيئة التحكيم (الحكم التحكيمي) موضع التنفيذ فلابد لمحكمة الاستئناف المختصة أن تقرر عدم توافر أي سبب من أسباب البطلان في هذا الحكم مثل مخالفته لأحكام الشريعة الإسلامية أو النظام العام في المملكة ، وعدم معارضة الحكم التحكيمي لأي حكم أو قرار من لجنة أو محكمة أو هيئة لها ولاية الفصل في موضوع النزاع في المملكة أو انقضاء مدة (60) يوماً التي حددها القانون كميعاد لرفع دعوى البطلان .
وبناء عليه، فإن إيجاد وتحديد جهة قضائية معنية بتنفيذ الحكم التحكيمي من شأنه تعزيز وحفظ جهد ومصاريف ونتاج العملية التحكيمية ، بعد أن ظل ديوان المظالم ردحاً طويلاً من الزمان صاحب الاختصاص في تنفيذ احكام التحكيم الاجنبية على الأراضي السعودية ما واكب ذلك من تدخلات أدت إلى الحكم ببطلان الكثير من احكام التحكيم الأجنبية دون مقتضى سوى النفور الشخصي من احكام التحكيم .
كما يحسب للتحول التشريعي في المملكة أنه في حال ما إذا كان الحكم التحكيمي الأجنبي أو الوطني يتضمن أي مخالفة لأحكام الشريعة الإسلامية أو النظام العام في المملكة فإن عدم التنفيذ لا يشمل كل الحكم وإنما يقتصر على الجزء المخالف فحسب ، بينما التطبيق العملي في السابق يجري على عدم تنفيذ الحكم التحكيمي بأكمله إذا كان يتضمن أي جزئية يسيره مخالفة للنظام العام).
من الإشكاليات المحتملة للتحكيم الذي يتم خارج المملكة ويرغب من صدر الحكم لصالحه أو من كان له مصلحة في تنفيذه داخل المملكة أن يفاجأ برفض المصادقة على الحكم لأسباب متعددة أبرزها ما يلي :
1– إذا كان أحد أعضاء هيئة التحكيم غير مسلم :
رغم أن قانون التحكيم السعودي لم يشترط ديانة محددة في المحكم ، فإن محكمة الاستئناف المختصة قد ترفض منح الصيغة التنفيذية لحكم التحكيم الذي يشارك فيه محكّم يدين بغير الإسلام على اعتبار أن التحكيم نوع من أنواع القضاء ، والقضاء ولاية والقاعدة أنه ” لا ولاية لغير المسلم على المسلم” وبهذا فإنه لا يمكن أن يتولى غير المسلم عملية تحكيم التي يكون من شأنها الزام مسلم بالتزامات محددة . وبهذا يكون حكم التحكيم المطلوب تنفيذه في المملكة مخالفا للنظام العام فيها .
ولعل المشكلة تبدوا أكثر تعقيداً إذا كان المحكم الذي شارك في إصدار حكم التحكيم مسلما ، ولكنه يعتنق واحداً من تلك المذاهب التي يرى البعض كفر أصحابها ‘ ومن ثمّ يتعذر تفعيل أو تنفيذ حكم أصدر أو شارك في إصداره.
2- إذا كان أحد أعضاء هيئة التحكيم أنثى :
من المتفق عليه أن الطبيعة القانونية للتحكيم تعتبره بمثابة القضاء وأن المحكم قاض يشترط فيه ما يشترط في القاضي . ومن المتفق عليه أيضاً أن القضاء عبارة عن ” ولاية ” فهل يجوز أن تشارك المرأة في عملية تحكيم في ضوء ما صح عن قوله صلى الله عليه وسلم ” لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة “. ورغم أن قانون التحكيم السعودي لم يشترط ” الذكورة” في المحكم ، فإن محكمة الاستئناف قد ترى أن التحكيم شكل من أشكال القضاء ، والقضاء ولاية ولا يجوز أن يكون للمرأة ولاية على الرجل وبهذا فإنها لا يمكن أن تتولى عملية التحكيم . فتقرر بطلان الحكم التحكيمي لمخالفته للنظام العام .
3- إذا كان محل النزاع غير جائز شرعاً :
إذا كان محل النزاع الذي صدر بشأنه حكما تحكيما خارج المملكة غير مشروع أو غير جائز وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية فإنه من المرجح أن تعزف محكمة الاستئناف عن المصادقة عليه لمخالفته للنظام العام وذلك كأن يكون النشاط الاستثماري محل النزاع يرتبط بأعمال غير جائزة مثل الغناء والسجائر والآلات الموسيقية ونحو ذلك .
وكانت المحكمة العامة قد حكمت قبل سنوات باستعادة مبلغ مالي من أحد “الفنانين” كان قد تسلمه لإحياء حفل زفاف ولم يقم بالتنفيذ فصدر الحكم بإلزامه بإعادة المبلغ وتسليمه إلى بيت المال وعدم إعادته لصاحبه نظراً لأنه مال خبيث. وفي حكم حديث (اكتوبر 2017م) رفضت المحكمة الإدارية بالرياض دعوى مقدمة من إحدى الشركات الفنية تطالب فيها بإلغاء قرار صادر من لجنة الفصل في مخالفات نظام المنافسة بتغريمها خمسة ملايين ريال لمخالفتها النظام بشأن شروط حقوق ” البوم غنائي ” مسجل باسم احدى ” الفنانات ” مبررة ذلك بأن موضوع الدعوى والأمر المتنازع عليه وهو ” الغناء والموسيقى ” محرم شرعاً بفتوى صادرة من اللجنة الدائمة للإفتاء وأن قبول النظر في الدعوى غير جائز شرعا وأن قبول نظرها أو الحكم لأحدهما يعني اضفاء الشرعية على عمله . وأنها لو قبلت نظر الدعوى وحكمت لصالح الشركة المدعية فإن ذلك يعني عدم معاقبتها على مخالفتها الشرعية والنظامية وفي ذلك مفسدة ومساعدة على انتشار المخالفات الشرعية . وفي أواخر عام 2020م تم عزل قاضيين رفض احدهما اصدار الحكم في قضية ذات صلة بدخان ” المعسل” ، والآخر قرر عدم الفصل في قضية محلها ” صالون حلاقة” يقوم بحلق اللحى وذلك استناداً إلى فتاوى سابقة تحرم تناول المعسل وحلق اللحى . إلا أن المجلس الأعلى للقضاء اصدر قراراً يقضي بعزلهما من القضاء.
ومن المسائل التي يحكم فيها ببطلان الحكم التحكيمي لمخالفته أحكام الشريعة الإسلامية والنظام العام في المملكة اشتماله على فوائد ربوية أو تعويض عن الاضرار الأدبية أو الربح الفائت . وقد سبق لديوان المظالم وأن برر مثل ذلك بقوله ” الدائرة في سبيل ايضاح وجهة نظرها حول ذلك تفيد أنها تقف على أدلة وبراهين مستمدة من إجماع أو فتاوى صادرة من المجمعات الفقهية أو هيئة كبار العلماء تبين أن الربح الفائت والتعويض عن الضرر الأدبي أو المعنوي مخالف للشريعة الإسلامية لأن مثل هذا التعويض يدخل – والله أعلم – في مضمون قوله تعالى ” ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل “) .
4- الاحتكام إلى قانون دولة أخرى :
إذا كان طرفا الخصومة التحكيمية سعوديان واتفقا على الاحتكام الى قانون دولة اجنبية فإن محاكم الاستئناف ترفض تماما المصادقة على هذا الحكم بل تحكم ببطلانه على أساس عدم جواز احتكام المسلم إلى قوانين غير المسلمين. أما إن كان أحد اطراف النزاع التحكيمي سعوديا ، والطرف الآخر اجنبيا فيمكن اسباغ الصيغة التنفيذية على الحكم ما لم يكن مخالفا للنظام العام .
قضية عملية بشأن عضوية المرأة في هيئة تحكيم:
في عام 2016م (1437هـ) صادق ديوان المظالم السعودي على تعيين امرأة مُحكمة في نزاع تحكيمي في المملكة العربية السعودية . وبهذا يكون للمرأة الحق في أن تكون محكمة في أي نزاع تحكيمي يتم اختيارها فيه سواء بصفتها محكمة معينة أم بصفتها محكمة ثالثة ورئيسة لهيئة التحكيم سواء كانت سعودية أم غير سعودية وذلك على إثر صدور قرار الدائرة التجارية الاولى بمحكمة الاستئناف الإدارية بالمنطقة الشرقية في القضية رقم 3022/ق لعام 1436، تاريخ 3/8/1437هـ المقامة من / …… ضد / شركة بكين المحدودة الصينية بشأن تشكيل هيئة تحكيم تضمنت تسمية المحامية ش . ج كمحكمة معينة من قبل الشركة الصينية (المحتكم ضدها) حاسمة بذلك الجدل الذي نشأ بسبب اختيار احد طرفي النزاع “امرأة ” كمحكمة معينة من جانبه .
وقد اكتفت المحكمة بالمصادقة على تشكيل هيئة التحكيم المتضمن وجود امرأة ضمن أعضاء الهيئة دون أن تقدم على تسبيب حكمها رغم أن محكمة الاستئناف ملزمة بالتسبيب وفقاً للنظام ، على أنها تلافياً للغط القائم بشأن هذه المسألة اكتفت بقولها ” وبناء على ما تقدم ، وإذ تبين اتفاق الأطراف على اختيار الهيئة التحكيمية المشكلة من ….. ، وذلك لنظر هذه القضية والفصل فيها حسب نظام التحكيم ، وبناء على ما تقتضيه المادتان الرابعة عشر والخامسة عشر من نظام التحكيم الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/34 وتاريخ 24/5/1433 هـ ، فإن الدائرة تذهب إلى اثبات ذلك والعمل بموجبه ،وتقضي بانتهاء هذه الدعوى ” .
ولعل عزوف المحكمة عن تسبيب الحكم مرده الآراء المتعارضة بشأن تعيين المرأة كمحكمة على اعتبار أن التحكيم يعتبر “قضاء ” والقضاء ولاية فهل من الممكن منح المرأة مثل هذه الولاية ؟ الإجابة على هذا السؤال يتجاذبها تياران احدهما مؤيد والآخر معارض
أما المؤيد منهما فيعزو ذلك إلى مبررات ساقها وكيل الشركة المحتكم ضدها تأسيسا على أن علاقة الخصوم بالمحكمين هي علاقة تعاقدية بما يعني ” اختلاف ولاية التحكيم عن ولاية القضاء وذلك لكون ولاية القضاء ولاية عامة يستمدها القاضي من ولي الأمر ، أما المحكم فهو يستمد ولايته الخاصة المحدودة بنزاع معين من اتفاق طرفي التحكيم – سلطان الإرادة – على ذلك ، ومن ثم ، فإن العلاقة التي تربط الخصوم بالمحكمين هي علاقة تعاقدية من علاقات القانون الخاص ، تتم بإيجاب يصدر عن الخصوم (بتعيين المحكمين ) وقبول لهذا التعيين بصدر عن المحكمين ، وغني عن البيان ، أنه نتيجة لهذا الاختلاف الجوهري بين ولاية القضاء العامة المستمدة من ولي الأمر ، وولاية التحكيم الخاصة المستمدة من الخصوم ، فإن حكم المحكمين لا ينفذ إلا إذا أمر قاضي التنفيذ المختص بتنفيذه ، وذلك وفق المادة (14) من نظام التنفيذ رقم م/53 : تاريخ 13/8/1433هـ . وارتباطاً بما سبق ، لا يكون صحيحاً القول بأن المرأة لا تصلح لتولي مهمة التحكيم ، استناداً إلى قول الرسول – صلى الله عليه وسلم – ” لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة ” لكون هذا الحديث يتعلق بالولاية العامة (الخلافة) ، ولا يتعلق بولاية التحكيم الخاصة ، وذلك لما سبق ايضاحه آنفاً من وجود اختلاف بين التحكيم والقضاء ، بصدد طبيعة ومصدر ولاية كلا منهما. وهذا اختلاف جوهري لدرجة لا يصلح معه قياس التحكيم على القضاء ولا يتوسع في هذا . وفي ضوء ما تقدم ، تتأكد حقيقة أن تولي المرأة مهمة التحكيم جائزة من الناحية الشرعية .”
ثم انتقل وكيل المحتكم ضدها في معرض تمسكه بمبدأ جواز تعيين المرأة كمحكمة إلى محور آخر مفاده أن نظام التحكيم السعودي الحالي لا يمنع المرأة أن تكون محكمة إذ أنه ” لا يشترط أن يكون المحكم من جنس معين والدليل على ذلك ، ثابت بنص المادة الرابعة عشرة من نظام التحكيم المتعلقة بالشروط الواجب توافرها في المحكم … ويكشف الاستقراء الصحيح لمضمون هذا النص عن حقيقة أن نظام التحكيم ، لم يشترط أن يكون المحكم من جنس معين ، بل اشترط أن يكون كامل الأهلية ، والمقصود اهلية الأداء ، وتعني قدرة الشخص على مباشرة أعماله النظامية بنفسه ، وتكمن أهليه الأداء في التمييز ، أي قدرة الشخص على إبرام التصرفات لحساب نفسه ، وتبدأ هذه المرحلة ببلوغ الشخص سن الرشد ” وهي ثماني عشرة سنة هجرية ” متمتعاً بقواه العقلية ولم يحجر عليه ، وعندها يكون الشخص كامل أهليه الاداء فتكون جميع تصرفاته صحيحة وحسن السير والسلوك وهو أمر بديهي تقتضيه مهمة المحكم المتمثلة في قيامه بالفصل بين أطراف النزاع ، وهي قرينة مفترض وجودها في المحكم حتى يثبت العكس … وفي ضوء هذا النص يستوي أن يكون المحكم رجلاً أو امرأة ، فالنص جاء عاماً ، والعام يبقى على عمومه ، ولو أراد المنظم أن يكون رجلاً ، لنص على ذلك صراحة ” .
وفي مواجهة هذا التوجه برز التوجه المعارض الذي يعتبر أنه ليس من حق المرأة أن تكون محكماً مؤسساً رأيه على :
“1- إن اختيار المدعى عليها محكمها أن يكون امرأة مرفوض من موكلي خاصة ، وأنه قد عرض قضيته على عدد من المحكمين لاختيار أي منهم ليكون المحكم من طرفه ، إلا أنهم رفضوا جميعاً مواجهة محكم امرأة لمخالفة ذلك للشرع ، ويكون هناك مجال للطعن في توليها التحكيم مما قد يؤدي إلى إطالة أمد النزاع .
2- إن المحكم هو قاض ، وقد أجمع جمهور العلماء من المالكية والشافعية والحنابلة وأهل الحديث بعدم جواز تولية المرأة منصب القضاء ، واستدلوا على ذلك بأمور عدة منها : عدم تكليفها بهذه الولايات في عهد النبي صلى الله عليه وسلم وعهد الخلفاء الراشدين ومن بعدهم ، ومنها أيضاً قوله تعالى : ” الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض وبما انفقوا من أموالهم ” حيث قالوا أن الله سبحانه وتعالى منعها من ولاية الأسرة وهي أصغر الولايات ، فمن باب أولى منعها من تولي ما هو أكبر منها ، كما ذكر ابن قدامه (رحمه الله) في المغني ثلاثة شروط : أحدها ، الكمال ، وهو نوعان ، كمال احكام التحكيم، وكمال الخلقة ، أما كمال احكام التحكيم فيعتبر في أربعة أشياء ، أن يكون بالغاً عاقلاً حراً ذكراً وفي رده على رأي الحنفية بجواز تولية المرأة القضاء في الأموال ” ولنا ، قول النبي صلى الله عليه وسلم : ” ما أفلح قوم ولوا أمرهم امرأة ” ، ولأن القاضي يحضر محافل الخصوم والرجال ، ويحتاج فيه إلى كمال الرأي وتمام العقل والفطنة ، والمرأة ناقصة العقل ، قليلة الرأي ، ليست أهلاً للحضور في محافل الرجال ، ولاتقبل شهادتها ، ولو كان معها ألف امرأة مثلها ، ما لم يكن معهن رجل ، قد نبه الله تعالى على ضلالهن ونسيانهن بقوله تعالى ” أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى” ولاتصلح للإمامة العظمى ، ولا لتولية البلدان ، ولهذا لم يولِّ النبي صلى الله عليه وسلم ولا أحد من خلفائه ، ولا من بعدهم ، امرأة قضاء ولا ولاية بلد ، فيما بلغنا ، ولو جاز ذلك لم يخل منه جميع الزمان غالباً ” .
ورغم أن هذا الحكم قد صدر خلواً من التسبيب إلا أنه قد أرسى مبدأ جواز تولي المرأة مهمة التحكيم من الناحية الشرعية رغم استمرار الجدل الفقهي بهذا الشأن. وقد كان حريا بالدائرة مصدرة الحكم – طالما أن المسألة محل جدل فقهي – أن تعمد إلى تسبيب تبنيها لهذه الإجازة بحيث تمثل مبدأ قضائيا يتم العمل به في كافة احكام التحكيم المشابهة .
وفي أواخر عام 2020م– وحسماً لهذا الجدل- قامت محكمة الاستئناف بتعيين امرأة محكماً ثالثاً في إحدى هيئات التحكيم .
للمزيد حول قسم تسوية المنازعات والوسائل البديلة
